Признание результатов ОРД недопустимыми доказательствами
Признание результатов ОРД недопустимыми доказательствами и исключение их из процесса доказывания может перевернуть с ног на голову даже самое безнадежное уголовное дело.
Но, прежде чем давать какую-либо оценку результатам ОРД, нужно очень внимательно ознакомится, во-первых, с ФЗ об ОРД, а во-вторых, с инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.
Последний документ, хоть и утвержден ведомственными приказами (причем всех каких только можно органов), а значит имеет меньшую юридическую силу, чем ФЗ, однако может ответить на многие ваши вопросы, да и на него ссылается сам ФЗ, что приравнивает нарушение инструкции к нарушению самого ФЗ.
Сразу определимся, что какие-либо безусловные основания для исключения результатов ОРД практически отсутствуют и в принципе любое нарушение может обойти грамотный гос. обвинитель, если вовремя осознает наличие нарушения и примет меры к его устранению, а если не примет, то ему вполне может помочь судья и не усмотреть каких-то обстоятельств или признать нарушение незначительным.
Поэтому я сегодня, с одной стороны, расскажу о наиболее частых известных мне нарушениях, которые могут повлечь признание результатов ОРД недопустимыми, а с другой, постараюсь снять с вас розовые очки и расскажу, как эти нарушения может обойти сторона обвинения.
И если я говорю, что многие нарушения сторона обвинения может обойти, то это не значит, что нужно закрыть глаза на это нарушение и заниматься попустительством.
Я говорю это для того, что не стоит расслабляться, если вы выявили отдельное нарушение, то это не должно быть единственным доводом защиты, но лишь одним из многих.
Нарушение порядка предоставления результатов ОРД следователю
В силу ст. 11 ФЗ об ОРД, представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Логично предположить, что если нарушен порядок представления результатов ОРД, то такие доказательства являются недопустимыми, но вот вообще не факт, что так и будет на практике.
Допустим, постановление подписал не руководитель органа или вообще не подписал или пойдем дальше, вообще нет постановления о представлении результатов ОРД следователю.
Сторона обвинения может его либо найти и приобщить в судебном заседании, либо вообще не шевелиться и суд вполне может признать такое нарушение несущественным.
Такую практику, что само по себе отсутствие постановления в материалах дела не свидетельствует о его отсутствии в принципе и не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, я уже видел.
Признание результатов ОРД вследствие провокации
А вот провокация – наше все. Иногда мне кажется, что это лучшее на что способно наше правосудие. Не сама провокация, конечно, а признание недопустимыми доказательств, полученных в ходе такой провокации.
Оправданий по уголовным делам, где была допущена провокация, наверное, больше, чем по любому другому основанию, хотя тут есть и огромный простор для судейского усмотрения, которое обычно работает не в пользу стороны защиты.
Правовой основой для признания результатов орд недопустимыми в этом случае является ст. 5 ФЗ об ОРД, прямо запрещающая органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
В судебной практике, основная мысль о провокации отражена в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года согласно которому, результаты ОРМ, могут использоваться при доказывании только в том случае, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на преступление, сформировавшегося НЕЗАВИСИМО от деятельности сотрудников органов, осуществляющих ОРД.
Во-первых, нам важно понимать, была ли до предполагаемой провокации объективная информация о совершенном и готовящемся преступлении и причастности соответствующего лица к такой преступной деятельности.
А вот с точки зрения Конституционного суда РФ, тут речь идет даже не о достоверной и проверенной информации, а хотя бы об обоснованном предположении.
Во-вторых, должно быть понимание, было бы совершено преступление без активного участия оперативных сотрудников, в частности, имели ли место уговоры или угрозы с целью побудить лицо совершить противоправные действия. Хотя по мнению того же Конституционного суда РФ, сама по себе ОРД не только не исключает, но и предполагает активную форму поведения ее субъектов и даже неоднократные ОРМ в принципе не запрещены.
В любом случае, окончательное решение о допустимости таких доказательств можно принять только после внимательного изучения материалов ОРД, допроса оперативных сотрудников, иных лиц, привлеченных к участию в ОРМ.
В целом, на мой взгляд, у стороны обвинения тут также огромные возможности для того, чтобы оправдать свои действия и хотя бы придать им видимость законности.
Отсутствие оснований для проведений ОРМ
ОРМ проводятся только при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 ФЗ об ОРД.
Список оснований можете посмотреть в законе, но обычно, это наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Проведении ОРМ в отсутствие законных оснований является существенным нарушением и влечет признание результатов ОРД недопустимыми доказательствами.
Правда честь и хвала адвокатам и позор операм, если это будет установлено в судебном заседании, поскольку ФЗ «Об ОРД» прямым текстом не требует указывать в оперативно-служебных документах основания для проведения ОРМ, да и требования инструкции в этом плане достаточно размыты.
Так что устанавливать наличие либо отсутствие оснований придется по имеющимся материалам и в ходе допроса оперативных сотрудников, которые вряд ли охотно сообщать вам необходимую информацию.
Отсутствие разрешения на проведение ОРМ
Законом предусмотрено, что ряд ОРМ должны проводится на либо на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность либо на основании судебного решения либо на основании поручения следователя.
Постановление руководителя требуется при проведении следующих ОРМ:
- Проверочная закупка;
- Контролируемая поставка;
- Оперативный эксперимент;
- Оперативное внедрение;
Постановление судьи потребуется при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан (а это право на жилище, переписку), а поручение следователя, тогда, когда ОРМ проводятся по возбужденному уголовному делу, за исключением случае, когда лицо совершившее преступление неизвестно и его нужно установить.
Также, по возбужденному уголовному делу, ОРМ проводятся только на основании поручения следователя, который расследует соответствующее уголовное дело.
Поручение следователя о производстве ОРМ приобщается в материалы уголовного дела, как соответствующие постановления руководителя или судьи, которые должны быть представлены следователю вместе с результатами ОРД, что прямо написано в ст. 10, 12 Инструкции.
Если нет поручение или постановление о проведении соответствующих ОРМ или они вынесены неуполномоченным лицом, то такие ОРМ должны быть признаны недопустимым доказательствами. В идеальном мире.
А в нашем, поручение следователя, постановление руководителя или даже судьи (хотя это уже менее вероятно) скорее всего найдут и приобщат в судебном заседании.
В этом случае, речь будет уже идти не о проведении ОРМ в отсутствии постановления или поручения, а о незначительном нарушении порядка приобщения таких документов к материалам уголовного дела.
Проведение ОРМ должностным лицом неуполномоченного органа
Оперативно-розыскная деятельность в РФ осуществляется органами министерства обороны, службы исполнения наказаний, ФСБ, МВД и вообще проще назвать правоохранительные органы, которые эти не занимаются, но дело в том, что каждый орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, осуществляет ее в пределах своей компетенции и выход за эти пределы влечет признание результатов ОРД недопустимым доказательствами, если не окажется, что ОРМ проводилось совместно с должностными лицами уполномоченного органа.
В этом случае, нужно поднимать специально законодательство и проверять, входит ли конкретное преступление в сфере деятельность конкретного органа, например ст. 10 ФЗ о ФСБ закрепляет компетенцию ФСБ, а ст. 84 УИК РФ – компетенцию соответствующих органов ФСИН.
Однако сам по себе факт выявление преступления должностными лицами неуполномоченного органа, недопустимым являться не будет, тогда как ОРМ, направленные на сбор и закрепление доказательственной базы, будут выглядеть крайне сомнительно с точки зрения их допустимости.
Отсутствие решения о приобщении результатов ОРД к материалам уголовного дела;
Согласно ст. 86 УПК РФ, собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.
Согласно п. 9 Инструкции, результаты ОРД представляются для приобщения к уголовному делу.
В целом, из этих норм, любой адекватный человек сделает вывод, что для приобщения результатов ОРД к материалам уголовного дела требуется принятие соответствующего процессуального решения, иначе мы отдадим процесс приобщения документов полностью на откуп руководителю органа, осуществляющего ОРД, который будет сочинять постановление о представлении результатов ОРД.
Мы сталкиваемся с использованием результатов ОРД в процессе расследования, в том числе, и при проведении экспертиз в отсутствие какого-либо процессуального решения следователя о статусе соответствующих документов и веще в качестве доказательства.
Я считаю, что говорить об этом можно и нужно, а в совокупности с иными нарушениями это также может сыграть свою роль.
Показания в отсутствие защитника, полученные в ходе ОРМ, не подтвержденные в суде.
И закончим на позитивной ноте. Показания в отсутствие защитника, полученные в ходе ОРМ и не подтверждённые в суде являются недопустимым доказательствами. Точка.
